Jika berbicara mengenai Living Law dan Kepastian Hukum maka yang selalu menjadi pertanyaan apakah hal tersebut dapat seiring sejalan? Karena banyak para ahli yang berpendapat jika living law dengan kepastian hukum ibarat dua mata koin yang tidak bisa searah oleh karena living law sulit untuk memberikan kepastian hukum karena sifatnya yang tidak tertulis, lalu bagaimana dengan ketentuan living law yang telah diakomodir kedalam hukum tertulis? sebagaimana hal tersebut termuat dalam ketentuan Pasal 2 KUHP, apakah hal tersebut dapat menciptakan kepastian hukum sebagaimana prinsip hukum tertulis atau justru malah memberikan celah-celah atas penegakan hukum yang sewenang-wenang, pada prinsipnya hukum haruslah memberikan keadilan bagi semua pihak.
Penerapan atau pemberlakuan Pasal 2 ayat (1) menegasikan jaminan dengan mengatur “ketentuan sebagaimana dimaksud dalam pasal 1 ayat (1) KUHP tidak mengurangi berlakunya hukum yang hidup dalam masyarakat yang menentukan bahwa seseorang patut dipidana walaupun perbuatan tersebut tidak diatur dalam undang-undang ini”. Yang dimaksud dengan hukum yang hidup di dalam masyarakat atau hukum adat adalah “hukum tidak tertulis yang masih berlaku dan berkembang dalam kehidupan masyarakat di Indonesia”.
Untuk melengkapi pengaturan yang bersifat umum tersebut, Pasal 597 ayat (1) KUHP menyebutkan “setiap orang yang melakukan perbuatan menurut hukum yang hidup dalam masyarakat dinyatakan sebagai perbuatan yang dilarang, diancam dengan pidana.” Jika melihat dari kedua ketentuan tersebut diatas maka nampak terlihat jika KUHP baru berusaha untuk meminimalisir dampak negatif pengesampingan asas legalitas dalam ketentuan Pasal 2 ayat (1) dengan membatasi kapan dan bagaimana kriminalisasi atas pelanggaran hukum adat dapat diterapkan, yakni dengan mengatur bahwa (Pasal 2 ayat (2) KUHP): “Hukum yang hidup dalam masyarakat sebagaimana dimaksud pada ayat (1) berlaku dalam tempat hukum itu hidup dan sepanjang tidak diatur dalam Undang-Undang ini dan sesuai dengan nilai-nilai yang terkandung dalam Pancasila, Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, hak asasi manusia, dan asas hukum umum yang diakui masyarakat bangsa-bangsa.
Kemudian ancaman hukuman (sanksi) bagi pelanggaran pidana adat juga dibatasi, dimana hukuman dimaksud hanya berupa pidana tambahan berupa “pemenuhan kewajiban adat sebagaimana dimaksud dalam pasal 66 ayat (1) huruf f” (Pasal 597 ayat (1) KUHP).
Jika melihat dari beberapa ketentuan peraturan-peraturan diatas maka terdapat beberapa hal yang dapat mencegah munculnya hal-hal negatif akibat dari pemberlakuan pidana adat, antara lain:
- Untuk menghindari terjadinya pemaksaan terhadap nilai-nilai hukum masyarakat lokal kepada seluruh masyarakat (skala nasional) yang mungkin tidak mengetahui keberadaan atau ketentuan (bahkan tidak setuju) dengan nilai-nilai tersebut.
- Untuk menghindari adanya dualism hukum (yakni jika hukum adat juga mengatur tentang perbuatan yang dianggap pidana menurut KUHP) sehingga berpotensi mengakibatkan ketidakjelasan atau diskriminasi dalam penerapannya.
- Diterapkannya hukum lokal yang mungkin bertentangan demham nilai-nilai dan hak-hak dasar masyarakat yang telah dijamin oleh Negara dan prinsip-prinsip hukum umum.
- Diterapkannya jenis sanksi atau hukuman yang berlebihan (setidaknya yang lebih berat dari sanksi pidana tambahan pemenuhan kewajiban adat) atau sanksi lain tidak sejalan dengan nilai-nilai masyarakat saat ini. Namun hal-hal tadi tidak serta merta membuat tujuan kriminalisasi perbuatan yang melanggar hukum adat menjadi dapat dioperasionalisasikan.
Didalam KUHP baru mengatur tiga kelompok/bentuk sanksi pidana antara lain, pidana pokok, pidana tambahan dan pidana khusus (Pasal 64 KUHP). Pidana pokok terdiri dari pidana penjara, pidana tutupan, pidana pengawasan, pidana denda dan kerja sosial sebagaimana diatur dalam Pasal 65 KUHP, ketentuan tersebut juga memberikan kewenangan kepada hakim untuk menjatuhkan pidana bersama dengan pidana pokok, satu atau lebih pidana tambahan.
Adapun jenis-jenis pidana tambahan dimaksud antara lain (Pasal 66 ayat (1) KUHP):
- Pencabutan hak tertentu;
- Perampasan Barang tertentu dan/atau tagihan;
- Pengumuman putusan hakim;
- Pembayaran ganti rugi;
- Pencabutan izin tertentu; dan
- Pemenuhan kewajiban adat setempat.
Pada prinsipnya, sifat pidana tambahan adalah pilihan hal ini berbeda dengan pidana pokok yang sifatnya wajib dijatuhkan hakim jika menyatakan terdakwa bersalah. Hal ini juga ditegaskan dalam Pasal 66 ayat (2) KUHP yang mengatur bahwa “Pidana tambahan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dapat dikenakan dalam hal penjatuhan pidana pokok saja tidak cukup untuk mencapai tujuan pemidanaan”, penggunaan kata “dapat”, “dalam hal” dan “saja” tersebut dimaknai adanya sifat fluktuatif dari penjatuhan pidana tambahan tersebut. Faktanya ada beberapa pengecualian dimana pidana tambahan wajib dijatuhkan hakim bersama dengan pidana pokok khusunya pidana tambahan berupa perampasan barang tertentu, namun justru hal inilah yang menjadi isu krusial dari ketidakmungkinan penerapan atau pemberlakuan pidana adat.
Berdasarkan hal-hal tersebut maka para perumus KUHP baru juga telah mengatur jika permasalahan teknis seperti tadi dapat diminimalisir dengan adanya delagalisasi melalui Peraturan Daerah (Perda), dimana di dalam penjelasan Pasal 2 ayat (2) berbunyi :”untuk memperkuat keberlakuan hukum yang hidup dalam masyarakat tersebut, Peraturan Daerah mengatur mengenai Tindak Pidana adat tersebut”, dengan demikian Peraturan Daerah lah yang akan mengatur perbuatan tersebut, apa yang dilarang (bersumber dari hukum adat) dan mengancam pelakunya dengan sanksi pidana pokok tertentu semisal pidana penjara atau denda. Dengan demikian hakim akan terelbih dahulu menjatuhkan pidana pokok kepada pelaku berdasarkan Perda dan barulah kemudian menjatuhkan pidana tambahan atas pemenuhan kewajiban adat berdasarkan KUHP baru.
Penerapan atau keberlakuan Pasal 2 KUHP baru nampaknya menjadi suatu hal yang logis, namun terdapat beberapa hal yang harus menjadi perhatian, pertama jika seandainya penerapan pidana pokok dapat dilakukan melalui Peraturan Daerah dapat secara normatif dilakukan, maka keberadaan Pasal 2 ayat (1) menjadi kehilangan makna dan tujuannya. Tanpa klausul baru ini sejak dahulu Pemerintah Daerah sudah dapat mengadopsi pidana adat menjadi hukum lokal menurut Perda, sehingga nilai lebih yang ditawarkan oleh KUHP baru hanya mengatur jenis sanksi baru berupa pemenuhan kewajiban adat.
Dan kedua KUHP baru mengatur bahwa sanksi maksimum yang dapat dijatuhkan atas pelanggaran pidana adat hanyalah pidana tambahan, maka bisa jadi pengaturan pidana pokok dalam Perda dianggap bertentangan dengan hukum, dengan penafsiran jika KUHP baru menghapuskan kemungkinan kriminalisasi pelanggaran hukum adat melalu Perda.